论被允许的危险的法理

• 成果类型: 期刊论文
• 署名作者: 张明楷(1)
• 署名单位: (1)清华大学法学院,教授北京100084
• 刊物名称: 中国社会科学
• ISSN/ISSBN: 1002-8494
• 发表日期: 2012
• 页码: 112-131
• 关键词: 被允许的危险; 过失论的构造; 构成要件; 违法性

摘要

科学技术的发展与社会风险的增加,并不必然导致被允许的危险的法理。被允许的危险的存在,并不必然要求采取新过失论,而且新过失论存在诸多缺陷;采取修正的旧过失论是我国当前的应然选择。与具体事例无关的被允许的危险,只是立法政策问题;主张被允许的危险阻却构成要件符合性的观点,混淆了立法政策与构成要件符合性的判断。被允许的危险,既不可能成为阻却违法的一般原理,更不可能成为具体的违法阻却事由;危险被允许,并不意味着实害被允许,被允许的危险的法理没有充分根据。违法性的本质是法益侵害,行为是否具有侵害法益的危险,应当进行事后判断;结果无价值论者不应当承认作为事前判断的被允许的危险的概念。由被允许的危险的法理处理的事项完全能够由其他成熟的理论处理,被允许的危险的概念及其法理并无存在的必要。